藥品是一種極為特殊的商品，無論在商業(yè)自由多么發(fā)達的國家，藥品都是一種特許性商品。在我國專利意識比較薄弱的過去，藥品生產(chǎn)和研發(fā)單位通常更關(guān)注的是行政保護，以拿到生產(chǎn)批件為藥品準入的單一考慮因素。而在近十幾年，國家大力推進知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，行業(yè)內(nèi)越來越認識到，僅僅拿到生產(chǎn)批件并不意味著藥品可以平安上市，國內(nèi)外因藥品專利所涉及的案件也越來越多，藥品專利鏈接制度也越來越被熱議。在此筆者總結(jié)藥品專利鏈接制度12個問答，帶您初識藥品專利鏈接制度。

       什么是“藥品專利鏈接制度“？

       指藥品注冊申請人提交注冊申請時，創(chuàng)新藥進行規(guī)定范圍內(nèi)的專利登記，改良型新藥和仿制藥申請人則應當聲明涉及的原研藥專利及其權(quán)屬狀態(tài)，并在規(guī)定期限內(nèi)告知相關(guān)藥品上市許可持有人和專利權(quán)人。

       專利權(quán)存在糾紛的，當事人可以向法院起訴，期間不停止藥品技術(shù)審評。對通過技術(shù)審評的藥品，藥品監(jiān)管部門根據(jù)法院生效判決、裁定或者調(diào)解書作出是否批準上市的決定；超過一定期限未取得生效判決、裁定或者調(diào)解書的，藥品監(jiān)管部門可批準上市。

       藥品專利鏈接制度有什么作用和意義？

       藥品專利鏈接制度是藥品監(jiān)管部門的行政審批與司法裁判的相互鏈接。藥品專利鏈接制度設(shè)定目標在于以更有效率的方式在藥品上市批準前明確是否侵權(quán)或作出侵權(quán)預警，盡量避免藥品批準后發(fā)生侵權(quán)糾紛，避免造成雙方的實質(zhì)性損失。

       構(gòu)建合乎國情的藥品專利鏈接制度通常具有以下4個方面的重要意義：保護原研藥專利權(quán)；鼓勵仿制藥專利挑戰(zhàn)；建立規(guī)范的藥品市場準入秩序，防止惡意競爭；將專利糾紛解決在既定侵權(quán)事件發(fā)生前，有利于降低社會違法成本。

       鏈接制度是涉及藥品的所有專利嗎？

       并非全部！

       藥品監(jiān)管部門僅關(guān)注可能影響審批決定的專利權(quán)屬，即藥品專利（活性成分專利和制劑專利）和用途專利，不考慮其他專利。在藥品專利鏈接時，原有的藥品專利糾紛解決途徑依然有效，包括訴訟、調(diào)解、無效宣告、和解和確認不侵權(quán)之訴等。藥品專利鏈接并不能完全避免批準上市后藥品的專利糾紛，只能在批準前解決部分糾紛。

       一般說來，藥品監(jiān)管部門只負責行政審批，不負責涉及專利侵權(quán)的專業(yè)判斷，藥品監(jiān)管部門根據(jù)司法機關(guān)的裁判做出相應的審批決定。從保護創(chuàng)新和鼓勵仿制藥專利挑戰(zhàn)的角度，專利鏈接制度以提交申請擬制侵權(quán)作為基礎(chǔ)，專利鏈接制度整體制度設(shè)計中包括專利登記、專利權(quán)屬狀態(tài)聲明、挑戰(zhàn)告知、侵權(quán)訴訟期、審評等待期構(gòu)成。

       國內(nèi)藥品專利鏈接制度源于哪份文件？

       2017年5月12日，國家食品藥品監(jiān)督管理總局(CFDA)關(guān)于征求《關(guān)于鼓勵藥品醫(yī)療器械創(chuàng)新保護創(chuàng)新者權(quán)益的相關(guān)政策(征求意見稿)》意見的公告( 2017年第55號) 提出了“建立藥品專利鏈接制度”，并提出一系列細化的流程和措施，例如: 20 d告知期、20 d訴訟期以及24個月的批準等待期等。

       2017年10月8日，中共中央辦公廳、國務院辦公廳聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于深化審評審批制度改革鼓勵藥品醫(yī)療器械創(chuàng)新的意見》，明確提出要“探索建立藥品專利鏈接制度，開展藥品專利期限補償試點，完善和落實數(shù)據(jù)保護制度”，三者合在一起，打出知識產(chǎn)權(quán)保護的組合拳，另對強制許可也提出相關(guān)意見。

       2017年10月23日，CFDA 辦公廳公開征求《藥品注冊管理辦法(修訂稿)》意見中也提到“藥品審評審批與藥品專利鏈接的相關(guān)制度另行制定”。

       專利鏈接制度會給藥審工作帶來大量工作嗎？

       答案是毋庸置疑的！

       專利鏈接制度從表面上看會增加藥品審評機構(gòu)的工作量，需要藥品審評機構(gòu)配備相應的人員，或者設(shè)立相應的部門來處理專利登記、告知、挑戰(zhàn)等帶來的額外工作，但這種鏈接機制會使創(chuàng)新藥研發(fā)的各利益相關(guān)方的外部成本降低，藥品審評機構(gòu)在這方面的投入是值得的，也是必要的。

       我國曾經(jīng)嘗試過專利鏈接嗎？

       淺嘗輒止！

       我國專利鏈接制度的現(xiàn)狀雖然自2002，2005，2007年的《藥品注冊管理辦法》就有“申請人應當對其申請注冊的藥物或者使用的處方、工藝、用途等，提供申請人或者他人在中國的專利及其權(quán)屬狀態(tài)的說明。他人在中國存在專利的，申請人應當提交對他人的專利不構(gòu)成侵權(quán)的聲明”的條款，但藥監(jiān)部門與國知局、法院等尚未進行職能上的鏈接，也就是說，國家藥品監(jiān)督管理局雖有相關(guān)“專利和獨占權(quán)聲明”的規(guī)定，但因缺乏相應實施條例和辦法，導致規(guī)定成為“空中樓閣”，行政機構(gòu)對此規(guī)定缺乏相應的實施規(guī)范，行政審批難以落地和執(zhí)行。另外，《專利法》69條規(guī)定: 為提供行政審批所需要的信息，制造、使用、進口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的，以及專門為其制造、進口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的，不視為侵犯專利權(quán)。因此，專利權(quán)人的維權(quán)困難重重。

       國內(nèi)正在實施哪些配套制度？

       最明顯的即為《中國上市藥品目錄集》！不知大家是否發(fā)現(xiàn)，《中國上市藥品目錄集》已頻頻出現(xiàn)在我們的朋友圈。不錯，2017 年 12 月 28 日，《中國上市藥品目錄集》在 CNDA 網(wǎng)站以網(wǎng)絡(luò)版形式發(fā)布，該目錄被業(yè)界稱之為“中國版橙皮書”。目錄收錄批準上市的創(chuàng)新藥、改良型新藥、化學藥品新注冊分類的仿制藥、通過質(zhì)量和療效一致性評價藥品的具體信息；并鏈接藥品審評報告、說明書、專利信息等數(shù)據(jù)庫；指定仿制藥的參比制劑和標準制劑，標示可以替代原研藥品的具體仿制藥品種等。

       總之，該目錄為藥品專利鏈接制度的施行奠定了可行之基，是一部具有劃時代意義的目錄集。在未來的專利鏈接制度中，應以該目錄為根基，對上市藥品專利登記規(guī)范做出更多詳細的指導，以確保專利數(shù)據(jù)庫的權(quán)威性。

       最早的專利鏈接制度來源于哪？

       源于美國！美國也是把這種制度用的最好的國家。美國鏈接制度的立法基礎(chǔ)是1984年的 Hatch-Waxman 法案，立法目的是為公眾提供更多價格低廉的仿制藥同時保證藥業(yè)公司研發(fā)新藥的積極性。

       因此，法案里一方面規(guī)定了品牌藥廠家可以有專利期延長、可以獲得不同的市場獨占期以及如果起訴仿制藥廠家可以獲得 FDA 給予的30個月遏制期等有利于品牌藥的制度。另一方面又規(guī)定了仿制藥廠家可以享有Bolar例外、可以利用品牌藥的數(shù)據(jù)做簡化申請、為了鼓勵仿制藥企業(yè)突破專利限制加快仿制藥上市還給予首仿者180 d的市場獨占期等有利于仿制藥的制度。法案的種種規(guī)定，均體現(xiàn)了公眾利益和私權(quán)保護相平衡的理念。

       以此法典為基礎(chǔ)，還建立了美國的“經(jīng)治療等同性評價批準的藥品名單”，也就是俗稱的“橙皮書”，書中不僅登載了藥品的基本注冊信息、NDA 市場獨占期，還記載了準確的藥品專利信息，這些重要的信息為仿制藥企業(yè)確定研發(fā)方向和未來專利挑戰(zhàn)的重點提供了依據(jù)，有效避免了侵權(quán)糾紛的發(fā)生。

       更重要的是，建立了FDA和美國專利及商標局( USPTO) 的溝通機制，美國的藥品專利鏈接制度，也是在這 2 個部門密切溝通的基礎(chǔ)上實現(xiàn)的，兩者在藥品注冊過程中涉及專利問題審查時有一套非常詳細復雜的溝通機制。2017 年底，《中國上市藥品目錄集》首發(fā)，共收錄了 131 個品種，203 個品種規(guī)格，其中包括通過仿制藥質(zhì)量和療效一致性評價的 13 個品種，17 個品種規(guī)格。SDA 將對新批準上市的新注冊分類藥品以及通過仿制藥質(zhì)量和療效一致性評價的藥品直接納入《中國上市藥品目錄集》，實時更新。此目錄集被業(yè)內(nèi)譽為中國版的“橘皮書”，為仿制藥企業(yè)提供了依據(jù)和努力方向。

       FDA是如何保障藥品專利鏈接制度順利實施的？

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       橙皮書制度

       即《經(jīng)治療等同性評價批準的藥品》，其收錄的藥品名單都是經(jīng)安全性和有效性評價后通過 FDA 批準的藥品。2003 年修訂中，限定了橙皮書登記的專利范圍僅限于化合物專利、晶型結(jié)構(gòu)、用途用法、配方及組合物等，明確規(guī)定產(chǎn)品的制造方法、外包裝專利、代謝物和中間體等專利不屬于橙皮書登記和承認的范圍。修訂后專利在新藥申請(NDA)批準后只能夠登記一次，由此引發(fā)的遏制期也只能一次。

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       Bolar例外

       基于《Hatch-Waxman 法案》，美國專利局在《專利法》271 條款中增加了專利侵權(quán)豁免的規(guī)定，仿制藥研發(fā)廠家如果是為了上市申請的目的，在原研藥的專利年限內(nèi)，只要符合FDA 的法規(guī)，就可以進行仿制藥的研發(fā)而不會被認為侵權(quán)。但 271條款依然提出，在專利期限內(nèi)，采用聲明Ⅰ，Ⅱ，Ⅲ提出的仿制藥申請或是 505( b) ( 2) 途徑下的申請都是違法的。

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       ANDA制度

       Hatch-Waxman 法案極大地簡化了仿制藥的審批程序，仿制藥申請人僅需向 FDA 提供數(shù)據(jù)證明該仿制藥在藥學上與參照藥等同，并提供數(shù)據(jù)證明仿制藥同參照藥之間的生物等效性即可，即為ANDA。

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       專利期延長

       Hatch-Waxman 法案規(guī)定了新藥申請者可獲得專利延長期，補償其在臨床試驗和藥品審評中所消耗的時間。即專利延長的時間，等于臨床試驗周期的一半，加上 NDA 審批的時間，減去因申請人原因延誤的天數(shù)。

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       專利聲明和挑戰(zhàn)制度

       根據(jù) FDA 規(guī)定，仿制藥最早可以在新藥市場獨占期屆滿前 1 年提交 ANDA 申請。以市場獨占期為5 年的 NCE 為例，仿制藥企業(yè)最早可以在NCE-1遞交，因此( NCE-1) 日也通常被認為是首仿日。Hatch-Waxman 法案給仿制藥行業(yè)提供了一個挑戰(zhàn)后一類專利的機制。它規(guī)定仿制藥申請必須同時遞交 4 種有關(guān)原研藥的專利狀態(tài)的聲明之一。對于首仿日提出專利挑戰(zhàn)的仿制者，如果專利挑戰(zhàn)成功，則 FDA將給予首仿藥180 d 的市場獨占期。

       美國FDA專利鏈接制度的流程如何？

       專利鏈接的核心程序主要包括：創(chuàng)新授權(quán)；仿制申報；專利挑戰(zhàn)；結(jié)果公示

       歐洲對專利鏈接制度持何態(tài)度？

       歐盟委員會認為，藥品監(jiān)管機構(gòu)的任務是核查藥品安全性和有效性，不應考慮產(chǎn)品是否侵犯專利權(quán)等其他因素，否則就違反了專利法關(guān)于 Bolar 例外的規(guī)定。對于仿制藥上市審批過程中存在的潛在專利侵權(quán)糾紛，專利權(quán)人可以通過向法院申請“臨時禁令”的方式加以解決。藥品專利權(quán)人要想在歐洲阻止仿制藥的上市審批程序，首先需要拿到法院的臨時禁令，這顯然要比美國的門檻高不少。

       日本對專利鏈接制度持何態(tài)度？

       日本為了在仿制藥上市前解決潛在的專利糾紛，采取了另外一種處理方式：一是在新藥活性成分產(chǎn)品專利期尚未屆滿的情況下，不批準仿制藥上市；二是對于涉及新藥活性成分以外其他專利的仿制藥，在頒發(fā)上市許可之后，原研藥企和仿制藥企之間可就是否存在專利侵權(quán)進行“事前協(xié)商”，但協(xié)商結(jié)果不具有法律效力。從藥品專利鏈接實施的情況看，發(fā)生專利糾紛的絕大多數(shù)針對后續(xù)改進型的藥品專利，新活性成分專利確實很難繞過。因此，日本干脆規(guī)定在新藥活性成分專利屆滿前，禁止提仿制藥申請。

       「小結(jié)」

       總的來看，藥品專利鏈接制度最為直接的作用，即為解決創(chuàng)新藥與仿制藥在專利期未到之時的糾紛問題。制度是好的，但筆者認為，從藥品的商品屬性角度來說，只要存在巨大的利益，僅僅憑借制度，還是很難控制糾紛的，美國這么多年下來，不依然在不斷的上演著嗎？只不過，程序化了而已。不過，藥品專利鏈接制度畢竟是好的，最重要的是，它從另一個維度證明了我國創(chuàng)新藥物研發(fā)的進展之快！同時，也警示著我們，創(chuàng)新的路上如果沒有了知識產(chǎn)權(quán)的保護，天才之光所引發(fā)的燎原之勢，是很有可能遭到一盆冷水的！